[摘 要] 为切实维护安全的网络运行和管理秩序，有力打击网络犯罪和切断其犯罪链条，《刑法修正案（九）》新增帮助信息网络犯罪活动罪。因司法实践中对本罪的构成要件和性质认定存在误解，导致本罪增设之初的适用范围狭窄且与共同犯罪、想象竞合的区分存在分歧。从增设独立罪名的立法意图把握，显然应以正犯的角度对本罪予以释义，理清本罪的构成要件，在本罪与关联犯罪、共同犯罪并发的场合严格按照法律规定和案件事实精准识别、准确定性，以期实现增设本罪的立法目的，在案件处理中有效落实罪责刑相适应的基本原则。
[关键词] 帮助信息网络犯罪活动罪 帮助行为 共同犯罪 想象竞合
为适应网络产业蓬勃发展的形势和维护网络空间的正常公共秩序，2015 年《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪——“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。随着这一罪名的增设和在实践中的应用，引发诸多相关的学术争议和应用问题。本文以帮助信息网络犯罪活动罪的学术争议和生效裁判文书为分析样本，试图理清本罪的司法适用思路，结合立法背景全面审视司法需求，以期进一步完善其实践应用。
一、帮助信息网络犯罪活动罪的性质确认
自刑法增设帮助信息网络犯罪活动罪起，学界对其性质的界定便有诸多争议，主要包括帮助行为的正犯化、帮助犯的量刑规则、独立犯罪说等不同理论，笔者认为，本罪应以帮助行为的正犯化处理为宜，且当属帮助行为的相对正犯化。
（一）帮助犯的量刑规则之不适。根据刑法第二百八十七条之二之规定，法律明确规定了本罪的构成主体、客体、客观方面等要件，符合我国刑法确立的犯罪构成四要件理论和罪状与独立法定刑表述，则应将其视为一个独立的罪名处理。而帮助犯的量刑规则是指行为人实施法律规定的帮助行为并不以正犯论处，仅依照分则对其规定的独立法定刑处罚，不再适用总则对帮助犯规定的从轻、减轻处罚或者免除处罚。在此基础上，适用帮助犯的量刑规则要以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提，无疑不利于打击网络犯罪猖獗形势下的不法帮助行为，限缩了不法行为打击范围，有违立法者初衷。
（二）绝对正犯化与相对正犯化之区分。帮助行为的正犯化又分为帮助行为的绝对正犯化和帮助行为的相对正犯化，前者是指帮助行为直接导致了法益侵害且被分则条文规定为正犯，与其他正犯没有区别，仅因使用了“帮助”、“协助”等用语，如《刑法》第一百二十条规定的帮助恐怖活动罪；后者是指帮助行为是否被提升为正犯具有不确定性，需要判断帮助行为是否值得被判处刑罚，即帮助行为可正犯化可非正犯化，在没有其他正犯的场合，该行为是否值得处罚取决于行为本身侵害的法益及法益侵害程度。分则对本罪的构成限定了“情节严重”条件，并增加了同时构成其他犯罪的处罚规定，这显然不在绝对正犯化的界定范围，否则会极大缩小本罪的成立范围，无法发挥本罪打击网络犯罪上游帮助行为和切断网络犯罪黑色产业链条的保护机能。
二、司法实践中的适用及问题
（一）司法适用的不规范性
笔者以帮助信息网络犯罪活动罪为词条、以刑事案件为案件范围、以判决书为文书类型、以2015年11月1日至2022年7月8日为裁判日期于中国裁判文书网进行检索，在全文范围内检索出适用该词条的判决书27730件，在判决结果范围内检索出以该罪判决的案件24612件。由此可见，在下大功夫打击网络犯罪的司法环境中，本罪在司法实践中已得到了极大程度的适用，但其适用过程并非一蹴而就，如诸多新制度、新方法的普及一般经历了由适用范围狭窄到成熟的阶段，2019年11月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》施行前后本罪适用数量的大相径庭恰恰证明了这一点。经笔者检索，自本罪增设至司法解释施行阶段，四年司法实践的刑事案件判决中涉及本罪的仅221件，以本罪判决的仅140件，而司法解释施行后至2022年7月8日的近三年时间内上述两项数据已增至27509件和24472件。
究其原因，笔者认为有以下两点：一是构成要件的模糊性。根据法律条文之规定，构成本罪需满足“明知”、“情节严重”条件，然本罪增设之初未对上述两项条件予以明确规定。司法实践中的“明知”包含“知道”或“应当知道”两种情形，其中“知道”的认定涉及与共同犯罪共谋意思的区分，“应当知道”的认定需从帮助者知道的内容、行为的方式、帮助的过程等方面判断行为人的主观知情情况；“情节严重”的认定则需以社会危害性为依据，考虑帮助者的帮助次数和获利金额、被帮助者的犯罪所得和造成后果、被害人的损失和人数规模等因素，在缺乏标准的情况下极大增加了对本罪适用的复杂性和法官判决的自由裁量权。二是关联犯罪区分的不确定性。在网络犯罪多发和形式不断丰富的情况下，本罪经常与诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、开设赌场罪、信用卡犯罪等相关犯罪同时发生并存在认定争议。司法解释施行前，基于本罪构成要件认定的模糊性和司法者适用心理的畏难性，在涉及本罪的221件刑事案件中仅有140件以本罪判决。施行后基于标准的明确化使本罪得到了充分适用，但因与关联犯罪并发的情况又在实践中出现了本罪优先和共犯优先适用的不同理论，导致针对第二百八十七条之二第3款规定的理解适用也存在争议，目前虽审判实践倾向于采纳本罪优先适用的立场，但又存在适用共犯优先的个别案例，如“卢某豪、邓某等诈骗案”中，法院认为被告人邓某的行为同时构成诈骗罪共犯（帮助犯）与帮助信息网络犯罪活动罪（正犯），根据刑法“想象竞合从一重”的相关规定，应以重罪诈骗罪定罪处罚。
（二）与共同犯罪、想象竞合并发时的处理标准不明
基于本罪帮助行为的相对正犯化性质，其必然和被帮助行为所涉及的犯罪紧密相关，从而出现与想象竞合、共同犯罪情形如何具体认定处理的问题，在学界和司法实践中存在想象竞合从一重、本罪优先、共犯优先的理论和处理方式，甚至还存在法条竞合的观点。
一是法条竞合观点之不合理。有学者认为第二百八十七条之二第3款意在规定本罪与其他共同犯罪的竞合关系且属法条竞合，本罪为一般罪名，其他犯罪与特殊罪名，原则上应根据特别法优于一般法适用本罪，但第3款依照处罚较重的定罪处罚的规定属特别规定，则本罪与其他犯罪竞合时，应当优先适用重法。如“段某鹏、甘某诈骗案”中，法院认为被告人段某鹏虽事前明知他人实施电信诈骗而为其提供通信传输技术支持，但其未直接实施诈骗行为，且未获取诈骗的金额利益，虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）中规定明知他人实施电信网络诈骗犯罪而提供通信传输等技术支持的以共同犯罪论处，但同时规定了法律和司法解释另有规定的除外，则第二百八十七条之二即属法律另有规定的情形，应认定被告人段某鹏构成帮助信息网络犯罪活动罪。笔者以为第3款旨在规定帮助者的行为同时构成本罪和其他犯罪时应以重罪定罪处罚，当属想象竞合论而非法条竞合，且“段某鹏、甘某诈骗案”中行为人的行为本就应认定为本罪，同时《意见》中的规定与认定本罪之间存在一定矛盾，《意见》要求以共同犯罪论处显然为重罪，而依照另有规定的情形认定为本罪时为轻罪且需满足“情节严重”的要求，便形成了“情节严重”时犯轻罪和仅实行技术支持帮助行为时犯重罪的冲突，显然存在不合理之处。
二是与共同犯罪的联系和区分没有形成共识。实践中倾向于采用本罪优先的处理方式不利于理清本罪与共同犯罪间的界限，易导致第3款的虚置和违背刑法罪责刑相适应的原则。第3款主要规定本罪与其他单独犯罪（如破坏计算机信息系统罪）想象竞合的处理规则，同时对本罪与其相关联共同犯罪的处理要求也有涵盖，但实践中对这一层面的处理显然与立法本意不符。一方面，在成立本罪或共同犯罪的构成要件把握上有所出入。根据《刑法》第二十五条第1款和第二十七条第1款之规定，构成共同犯罪的主观要件须为共同故意，即要求共同犯罪人具有通谋的意思（事前通谋或事前无通谋/事中共犯），而定性为从犯的帮助犯是以“作用为主，兼顾分工”的标准对共同犯罪所作的一种分类，则帮助犯的成立明显要以共同犯罪的构成要件即共同犯意为前提。因此，本罪虽在客观上表现为向电信诈骗、网络赌博等犯罪提供帮助，但在主观上仅为明知他人利用信息网络实施犯罪且故意提供帮助，而非具有和他人利用信息网络实施犯罪的共同故意，然司法实践中存在将上述要点忽视导致认定不准的问题。如“曹继端、刘善品诈骗案”中，曹继端明知刘善品利用信息网络实施诈骗，仍为其提供制作网站、技术支持等帮助，但其并无实施诈骗的共同故意和非法占有的目的，仅对制作网站、技术支持等服务收取费用，应以本罪论处。但一审法院认为其帮助行为构成诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪，且系共同犯罪，根据想象竞合犯的处断原则应当择一重罪以诈骗罪定罪处罚，曹继端上诉后二审法院又以曹继端明知他人利用网络实施诈骗为其搭建网站、提供后台服务的理由认定其行为构成诈骗犯罪的共犯，属事前明知的共犯。从一审到二审，法院显然在成立本罪或共同犯罪的构成要件把握上有所误差，导致对本案的处理有所不当。另一方面，第二百八十七条之二第3款理解适用的不当。有学者认为，本罪与关联犯罪的共犯之间不会出现想象竞合或法条竞合的关系，第3款并不解决两者的法条适用问题，对构成关联犯罪共同犯罪的情况直接以关联犯罪认定，第3款仅针对本罪独立构罪时与其他罪名产生竞合的情况做出规定，只适用于本罪的实行行为触犯其他犯罪的正犯的情形。亦有学者基于承认片面共犯的理论，认为本罪与其关联犯罪之间是想象竞合关系，应当优先以刑罚较重的关联犯罪定罪处罚，做到罚当其罪，以此最大程度上发挥刑罚效果，而以往司法实践中通过否认片面共犯之成立限缩了共同犯罪的成立空间，导致不存在本款规定的适用余地，造成了本款规定的虚置。但上述两项观点均对第3款的规定存在片面理解，因为在事中共犯的场合有可能存在本罪与关联犯罪竞合的情况，同时根据《中华人民共和国刑法释义及实用指南》对共同犯罪的释义，我国显然不承认片面共犯的成立，由此上述观点二便失去了其理论依据，有失偏颇。
（三）类似情形案件处理差异化
基于对本罪的构成要件界定不明和对本罪与共同犯罪的区分未形成共识等因素，司法实践中便屡见不鲜地出现类似网络犯罪帮助行为却裁判结果不同的情形。如“李某帮助信息网络犯罪活动案”和“王某诈骗案”中，李某在为客户提供语音平台的软件安装及技术维护过程中发现其利用软件进行“重金求子”电信诈骗活动后，仍继续提供平台安装及技术维护并收取费用，王某在对转租彩铃业务语音平台管理的过程中得知客户在利用平台实施“重金求子”电信诈骗，但为了盈利未及时清理、终止租赁业务。上述二人的网络技术服务行为并未为法律所禁止，但在得知他人利用其服务从事犯罪活动后继续提供服务或不予以清理终止，显然分别以作为和不作为的方式构成了本罪，但法官却做出了不同的裁判结果，李某被认定构成本罪，而王某却被认定构成诈骗罪，甚至为同一个法院两个不同合议庭做出的判决结果，体现了本罪在适用过程中的随意性。再如“杨龙飞、郭少华诈骗案”中，杨龙飞、郭少华明知他人利用网路平台实施诈骗，为其提供通讯传输等技术支持，导致各被害人共计被骗取802152元，情节严重，笔者以为应认定为本罪。但一审法院和二审法院均认为杨龙飞、郭少华以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为境外电信网络诈骗分子提供通讯传输设备支持，涉案金额达802152元，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪；而“戴彬、林绍锋诈骗案”中，戴彬、林绍锋明知他人利用设备及网络平台实施诈骗，为其提供设备及技术支持，导致骗取他人钱款共计87886元，情节严重，一审法院认为林绍锋、戴彬以牟利为目的，明知他人实施诈骗活动，仍在诈骗团伙成员的指导下，操作ＧＯＩＰ设备，插入电话卡，致使诈骗人员骗取他人钱款共计87886元，数额巨大，二人的行为均已构成诈骗罪，但二审法院以戴彬、林绍锋明知他人利用信息网络实施犯罪、为其犯罪提供通讯传输等技术支持、情节严重之由，认定其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪并撤销原判予以改判。上述两案在特征上均表现为本罪的客观方面，但实践中的判决却出现诈骗罪和本罪的差异，甚至为中级人民法院作出的二审判决，更加凸显本罪实践中认定的混乱。
三、帮助信息网络犯罪活动罪的适用思路
（一）司法解释之不断完善
针对本罪构成要件的模糊性和实践适用的随意性，2019年11月颁布的司法解释对本罪的适用提供了更明确的指导，详细列举了“明知”、“情节严重”的适用情形，扩大和提高了本罪的适用范围和适用准确性，成为打击电信网络诈骗、两卡犯罪、网络赌博等关联犯罪的有力手段。同时，基于本罪帮助行为正犯化的性质，笔者以为应在实践适用中以本罪构成要件为出发点独立审慎考虑，准确认识其有效打击各种网络犯罪帮助行为、保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益的目的，严格把握其维护信息网络安全管理秩序、保障信息网络健康发展的法益保护内容，即使在共同犯罪的场合，也能准确识别适用和定罪量刑，有效避免本罪与关联犯罪的混淆适用。
（二）共同犯罪之精准识别
在本罪与共同犯罪的联系区分上，笔者以为司法实践中无需纠结于本罪优先或共犯优先的争论，仅需依据行为人的主体、主观方面、客体、客观方面等实际情况准确判断即可，力求做到正确定罪量刑和罪责刑相适应。在行为人明知他人利用信息网络实施犯罪并为其提供技术支持和支付结算等帮助的场合，明确其侵犯的客体仅为网络信息安全管理秩序，其违法所得当属于牟利或营利所得，不可与其被帮助行为所涉及犯罪侵害的财产权利等客体混为一谈，同时严格把握共同犯罪成立所需具备的共同故意要件，即共同的故意、共同的犯罪行为、共同的犯罪客体缺一不可。由此理清本罪与共同犯罪区分适用的思路，避免司法实践中的同案不同判情形，以期达到本罪的立法原意和提升实践适用的司法公信力。如“李某立、刘某诈骗案”和“郑某军诈骗案”中，法院均以行为人主客观相统一的犯罪事实为依据释法说理，认为被告人客观上无虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上不具有非法占有被害人财物的目的，在案证据亦不能证明被告人与诈骗犯罪嫌疑人有事前同谋的行为，其行为不符合诈骗罪的构成要件，故被告人的行为系明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其提供帮助，且情节严重，以本罪予以判决。
（三）想象竞合之正确适用
对于第二百八十七条之二第3款的立法意图，笔者始终认为是为本罪与关联犯罪想象竞合的情况确立的处理规则。一方面是在本罪构成独立犯罪罪名时与其他罪名产生竞合的情况下如何适用作出的规定，适用于本罪的实行行为触犯其他犯罪正犯的情形，如帮助网络犯罪的行为同时构成了破坏计算机信息系统罪时，应依据想象竞合理论从一重罪处罚。另一方面在本罪与关联犯罪的共犯之间出现想象竞合的场合，因共同犯罪包含事前通谋和事前无通谋两种形式，在事前通谋的场合可以根据其有无通谋明显区分构成本罪或共同犯罪，但在事前无通谋即事中共犯的场合极大可能存在本罪与共同犯罪想象竞合的情况，如行为人起初仅有主客观相统一的帮助行为，在实行过程中基于获利等目的产生共谋并加入共同犯罪，便出现行为人一行为触犯两罪且涉及共同犯罪的想象竞合问题，需根据行为人的社会危害程度、主观恶性等情况及想象竞合理论择一重罪处罚。
结 语
帮助信息网络犯罪活动罪是电信网络犯罪的重要“帮凶”，目前已成为各类刑事犯罪中起诉人数排名第三的罪名，体现出本罪在网络活动中的频发和司法实践中的适用逐渐成熟。面对本罪犯罪低龄化现象突出、打击难度大、低学历低收入群体占多数等特征，严格规范其要件和适用、准确识别其与共同犯罪的界限对激活本罪严厉打击网络犯罪、有效制裁职业化、产业链化的网络犯罪帮助行为的功能有明显实践意义。但本罪帮助行为正犯化的性质一定程度扩大了刑事处罚范围，实践中应当严格坚持以事实为依据、以法律为准绳原则，避免认定或处罚不当。
